商品房承諾書的法律效力

商品房承諾書的法律效力

案例：2006年3月1日，某建筑企業通過公開招投標中標奧林花園一期工程，隨即依據招投標文件與建設單位訂立《建設工程施工合同》，約定：建設單位將奧林花園一期工程交給某建筑企業總承包施工，按照當地現行定額結算。2006年4月1日，某建筑企業向建設單位出具一份《承諾書》，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內容為：奧林花園一期5號樓、6號樓按工程決算總額讓利18%;4號樓、7號樓、8號樓及地下車庫附屬工程讓利20%。2007年8月15日，奧林花園一期工程經竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。

問：在建設工程施工合同糾紛案件中，應該如何認定讓利承諾書的效力？

最高人民法院民一庭認為：招標人(發包人)與中標人(承包人)按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾書無效，不產生變更《建設工程施工合同》的效力。

理由如下：

(一)讓利承諾書本質上是“黑合同”

建設工程“黑白合同”又稱“陰陽合同”，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。通常把經過招投標并經備案的正式合同稱為“白合同”，把實際履行的協議或補充協議稱為“黑合同”。《司法解釋》第21條將“黑合同”表述為另行訂立的建設工程施工合同，可能容易給人造成一種誤解，即另行訂立的“黑合同”必須是具備全部施工合同內容的比較完備的建設施工合同。而在實踐中大部分“黑合同”都是在中標之后簽訂的。“黑合同”一般都以協議、補充協議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。實踐中也出現了個別法院以這些協議、補充協議、會議紀要、備忘錄或讓利承諾書不是建設施工合同為由，而不適用該條《司法解釋》的情況。具體到本案涉及的讓利承諾書，我們認為，雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發包人對此予以接受認可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件。正是承包人發出承諾，發包人接受承諾的過程，使承諾書的內容變成了雙方合意，形成完備的合同形式。該承諾書記載的內容因與中標的建設工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對“白合同”的工程價款、工程質量、工程期限或違約責任任一方面進行了實質性變更，就構成與備案的中標合同“實質性內容不一致”，法院不認可其效力，應以備案的中標合同為結算工程價款的依據。

本案中，2006年3月1日，建設單位與某建筑企業依據招投標文件簽訂的《建設工程施工合同》，是當事人按照招標文件和中標人的投標文件訂立的合同，是“自合同”，其后承包人單方出具的讓利承諾書承諾讓利20%，發包人予以接受，雙方形成合意從而構成對建設工程價款的實質變更，如果照此履行，明顯與《建設工程施工合同》的實際內容相背離。《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十天內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”根據該條規定，如果在確定中標人后，中標人向招標人承諾讓利，該讓利承諾與招投標中標合同實質背離，則該承諾應為無效，不產生變更中標建設工程施工合同的效力。

(二)招投標活動基本原則決定了該讓利承諾書應認定為無效

《招標投標法》第l5條規定：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。”《建筑法》第l6條規定：“建筑工程發包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優選擇承包單位。”我國《民法通則》規定民事活動必須遵循平等原則、自愿原則、公平原則和誠實信用原則。從以上規定不難看出，建筑工程招投標的基本原則是公開、公平與公正。就工程招投標而言，“公開”即將招投標事宜公之于眾，以期望在社會大眾的知曉和監督下積極實施;“公正”則要求招標者對所有的投標者一視同仁、不能偏私，建筑行政監管主體對招投標雙方實施平等的監督，不能厚此薄彼，尤其不能偏護一方;“公平”則指工程招投標各方在招投標活動中所享有的權利和所承擔的義務應彼此對等或均衡。顯然，如果允許中標人在中標合同之外，對中標工程予以大幅讓利，實際上侵害了其他投標主體平等參與競爭的權利，構成對招投標活動的基本原則的違反，法院不應認可其效力。

(三)承諾讓利的原因很復雜，有可能侵害公共利益，并給工程質量帶來隱患

實踐中，大量存在中標建設工程后，中標人想盡辦法要求發包人增加工程價款的情形，鮮有中標人單方出具讓利承諾書，對工程價款予以讓利的情況。因為，根據《招標投標法》中標合同受法律保護，中標人完全可以要求發包人依照中標合同的約定支付工程價款，其再主動讓利有悖常理。當然不能排除存在事前通謀規避招投標法排擠其他投標人的情形，也不能排除存在事后應-招標人要求而為的情形。根據《招標投標法》第l條，招投標法的功能在于規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量。當前，隨著社會的發展，對公共利益的界定也越來越寬泛，商品房開發建設固然是商業行為，因為工程質量涉及廣大購房者的生命財產安全，不可謂不事關公共利益。據此，建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第3條明確規定：“房屋建筑和市政基礎設施工程(以下簡稱工程)的施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上，或者項目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進行招標。”當前大部分房屋建筑施工單價都在200萬元以上，因此大多都采取了招投標方式。建設工程招投標中標合同因其公開、公平、公正的特點，又決定了該中標合同是一份公平合理既能保證招投標雙方合法權益，又能保證工程質量的合同。需要強調的是，該中標合同不應是投標人中標的最低報價，而應是合理低價，它高于成本，通過保證承包人有正常的利潤，從而保證工程質量。如果允許中標人在中標合同之外，再予以大幅讓利，不僅侵害“白合同”成立時其他投標人的利益，也必然會危及工程質量，最終給公共利益造成損害。基于此，必須維護招投標活動的嚴肅性，堅守中標合同必須信守原則，對于一切與中標合同相背離的不合理變更包括讓利承諾予以否認，堅決不承認其效力。

(四)堅守中標合同是規范建筑市場，提高社會誠信的需要

關于“黑白合同”問題，2009年3月，最高人民法院民一庭曾與住房和城鄉建設部建筑市場監理司交換意見。雙方一致認為，當前“黑白合同”、轉包、違法分包、肢解發包等違法、違規現象十分普遍，特別是規避法定招投標程序，簽訂“黑白合同”的情況有愈演愈烈之勢，不但造成了市場的誠信危機，而且嚴重干擾了建筑市場的公平競爭秩序，更嚴重影響了建筑產品質量，形成了大量拖欠工程款包括農民工工資的嚴重后果，成為國民經濟運行中“三角債”源頭之一。為了規范建筑市場，重塑誠信，必須提升中標合同效力，建立招投標中標合同強制備案制度，任何與中標合同實質內容相背離的形式，法律將都不予保護。

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