電大法學(xué)本科畢業(yè)論文：論法律推理中的類推(2)

時(shí)間：2024-11-02 22:31:20 學(xué)人智庫我要投稿

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　　三、對類推與涵攝的比較分析

電大法學(xué)本科畢業(yè)論文：論法律推理中的類推(2)

　　總體而言，可對類推與涵攝作如下幾種相互關(guān)聯(lián)、相互說明的對比分析：

　　第一，存在的場域不同。嚴(yán)格的涵攝是一種幾乎只存在于數(shù)學(xué)或純概念領(lǐng)域的關(guān)系，而類推則可以適用于幾乎所有的領(lǐng)域。嚴(yán)格的涵攝意味著待考察的兩個(gè)對象(A、B)之間存在清楚、完整的包含與被包含關(guān)系，也就是A的所有一切都應(yīng)該被B所容納、所覆蓋，并且前者必須至少比后者多次“一點(diǎn)”，否則就可能不是涵攝而是等于。很顯然，在經(jīng)驗(yàn)中，由于“沒有兩片完全一樣的樹葉”，也就是說，各個(gè)具體事物之間幾乎總是存在這樣或那樣的差別，因此幾乎不可能存在一種可以嚴(yán)格涵攝物B的物A。相對應(yīng)地，類推則僅僅以“類”為中介，因而只要A、B“性質(zhì)或特征相同或相似”、“具有共同特征”[⑥]就可以歸屬為同一類型，至于其它方面是否相同或相異則可以不予考慮。而一事物的“性質(zhì)”或“特征”可以從不同的角度進(jìn)行分析，如對“一個(gè)學(xué)生”就可以分別這樣定性：是個(gè)性別為女的少年，因而可以與另一個(gè)性別為女的少年同類(女孩兒);是個(gè)成績特別優(yōu)秀的少年，因而可以與另一個(gè)性別為男的少年同類(好學(xué)生);是個(gè)特別成熟、理性并已經(jīng)完全以自己所得作為自己支出的人，因而可以與成年人同類(完全行為能力人);……可以說，正因?yàn)樵谝浴邦悺睘橹薪閷蓚€(gè)對象之間的關(guān)系進(jìn)行考察時(shí)幾乎主要取決于考察者選定的角度、切入點(diǎn)，因而一方面，在面對具體經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候我們幾乎總是可以進(jìn)行類推;另一方面，所有的類推也幾乎總是內(nèi)在地含有明顯的主觀性、可錯(cuò)性。

　　第二，兩者的基礎(chǔ)不同。涵攝以對對象的精確、精準(zhǔn)定義為前提，而類推則可以是基于對對象的描述進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度講，所謂定義即“屬加種差”。其中，“屬”是被定義項(xiàng)的上位概念，“種差”則是它所具有的特質(zhì)。因此，符合邏輯的對“寵物狗”的定義可以是：寵物狗是一種專門用來逗樂子的狗。也正因?yàn)閲?yán)格的定義已經(jīng)預(yù)設(shè)了被定義項(xiàng)的上位概念，因此，欲確定一個(gè)對象(A)是否可以為另一對象(B)所涵攝，只需要看B是否可以作為A之定義中的“屬”即可。換句話說，如果B無法作為對A進(jìn)行精確定義的“屬”并且A亦無法作為對B進(jìn)行精確定義的“屬”，則A、B之間就不可能存在嚴(yán)格的涵攝關(guān)系。相對應(yīng)地，在確定A、B的類推關(guān)系時(shí)，則可以不必考究其定義，或者即便進(jìn)行定義也不必一定要按照邏輯學(xué)的理路進(jìn)行，而只要你可以分別對它們進(jìn)行適度的描述就足以作為兩者間是否存在類推關(guān)系的證據(jù)。這就正如在前文中我們分別通過對“一個(gè)學(xué)生”以及“女少年”、“男少年”、“成年人”的某些方面進(jìn)行描述就可以分別把它們歸為同類一樣。

　　第三，判斷者主觀性介入的程度不同。對于兩個(gè)對象之間涵攝關(guān)系的確認(rèn)，對于判斷者而言幾乎沒有主觀能動(dòng)性發(fā)揮的空間——之所以說“幾乎”，是因?yàn)椤芭袛唷北旧硎紫犬?dāng)然總是具有主觀性。而兩個(gè)對象之間類推關(guān)系的確認(rèn)，則內(nèi)在地需要判斷者的主觀介入：他(或她)必須選定一定的角度，他必須確定多少個(gè)怎樣的層面相同就足以作出判斷。涵攝與類推的此種不同，其典型的具體表現(xiàn)即：判斷者在對涵攝關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，幾乎沒有什么自由裁量的空間，更不用說揉入自己的價(jià)值判斷;而對類比關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，他則具有較大的自由裁量空間，這種自由裁量甚至直接取決于他的價(jià)值取向——這或許尤其體現(xiàn)在訴訟的過程中：面對同樣的事實(shí)，原告和被告幾乎總是傾向于把該事實(shí)歸類到不同的類型之中，之所以如此，其首要、直接的原因就在于作為對抗雙方的價(jià)值取向不同。

　　如上，我們分析了涵攝與類比的一般區(qū)別。至于兩者的此種區(qū)別在司法過程中的表現(xiàn)，則可以借用拉倫茲(Karl Larenz)的有關(guān)論說來進(jìn)行總結(jié)。根據(jù)拉倫茲，涵攝關(guān)系的確立要求在待判斷的案件事實(shí)之中，立法之法所設(shè)定的全部要素應(yīng)全部出現(xiàn)，嚴(yán)格說來是立法概念的全部要素在特定客體上全部重現(xiàn)時(shí)，客體方能被涵攝于概念之下;而類型的歸屬則并不需要描述類型的各種因素都一一、并嚴(yán)格對應(yīng)地出現(xiàn)，其能否成立主要取決于“關(guān)節(jié)點(diǎn)”在數(shù)量及強(qiáng)度上的結(jié)合程度[9](第100頁)。

　　四、類推關(guān)系亦可作為演繹推理的基礎(chǔ)

　　那么，如果作為法律推理大小前提的規(guī)范與事實(shí)之間存在的是一種類推、而非涵攝關(guān)系，相應(yīng)的推理結(jié)果仍然可取嗎?甚至可以進(jìn)一步追問，此時(shí)是否仍然合適進(jìn)行演繹推理?

　　考夫曼曾明確指出，“類推的有效性相當(dāng)根本地取決于比較點(diǎn)的選擇，而且取決于被比較者之特征。比較點(diǎn)的確定主要不是根據(jù)一個(gè)理性的認(rèn)識，而是很大程度地根據(jù)決斷，因而取決于權(quán)力的運(yùn)用”，可以說“類推不是一種邏輯的推論”，因而“毫無疑問地，類推比歸納和設(shè)證還要不確定、大膽和風(fēng)險(xiǎn)”[10](第116頁)。不得不承認(rèn)，考夫曼的這一判斷實(shí)可謂切中類推的要害。以法律推理過程中的類推為例：如果說立法之法設(shè)定的要件對于法官而言可能并無多少加工的空間的話，那么，一個(gè)事實(shí)中的那些方面才是“關(guān)節(jié)點(diǎn)”就實(shí)在取決于法官對其手中“權(quán)力的運(yùn)用”。譬如故意殺人、正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)范中關(guān)于故意殺人、正當(dāng)防衛(wèi)之要件的設(shè)定應(yīng)該說是相對比較確定的，但“Tom砍死Mike”這一事實(shí)中到底是其中的哪些因素才具有決定性作用或更具有決定性作用，則直接取決于法官的判斷：其中，在典型案件中，法官的自由空間相對小得多;但在非典型案件中，則情況正好相反。這意味著，尤其是在非典型案件中，法官對每一個(gè)立法規(guī)范的每一次使用，其實(shí)都明顯地“不確定、大膽和風(fēng)險(xiǎn)”。

　　至此可以看到，類推確實(shí)不足以像涵攝關(guān)系那樣保障演繹推理結(jié)論的唯一性、準(zhǔn)確性，但法律推理過程中規(guī)范與事實(shí)間存在的又確實(shí)恰恰是、并且只能是這種關(guān)系。因此，重要的或許不是好高騖遠(yuǎn)式的因噎廢食，而是正視、并嘗試緩解類推所帶來的不確定性。對此，可以從兩個(gè)大的方面進(jìn)行應(yīng)對：

　　一是內(nèi)容上的要求。有論者在談及如何提升類比推理這樣一種或然性推理的可靠程度時(shí)提出，可以從兩個(gè)方面提高類比推理結(jié)論的可靠程度：第一，盡可能增多前提中確認(rèn)的共同屬性。因?yàn)閮蓚€(gè)對象的共同屬性越多，意味著它們在自然領(lǐng)域(包括屬種系統(tǒng))中的地位越接近。第二，盡可能比較的是兩個(gè)前提之本質(zhì)屬性。因?yàn)楸举|(zhì)屬性是對象的內(nèi)在規(guī)定性，對象的其他屬性大多是由本質(zhì)屬性決定的、派生的，因而如果兩對象的共同屬性如果是本質(zhì)的，那么它們就有其他一系列屬性是相同的。這樣，類推的屬性也就有較大可能是它們的相同屬性之一[11]。誠然，該論者談的是類比推理而非類推，但實(shí)際上他(她?)設(shè)定的這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)同樣可以適用于類推。換言之，我們同樣應(yīng)當(dāng)要求法官在選定針對當(dāng)下案件的立法規(guī)范時(shí)必須一方面盡可能多地確認(rèn)它們之間的共同屬性，另一方面盡可能考察它們本質(zhì)屬性、“主要矛盾”方面的共同性。

　　二是形式上的要求。這主要說的是法官應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)說理，也就是說，在判決書或庭審、判決的過程中，將自己何以確認(rèn)當(dāng)前選定的規(guī)范與案件事實(shí)之間構(gòu)成強(qiáng)度最大的類推關(guān)系作出充分、詳盡的說明和證成。

　　結(jié)語：想起了唐僧

　　總之，司法過程中的類推絕不是什么洪水猛獸，或者即便它真的是洪水猛獸，也是圣僧唐玄奘西天取經(jīng)必由之路上的妖魔鬼怪：它固可能作亂，但無可避免因而必須面對并正面迎敵——更重要的或許是，每一次對其所可能帶來的惑、禍之克服，都愈發(fā)加強(qiáng)了唐僧取經(jīng)的信念，也再一次證成了其作為取經(jīng)唯一候選人資格的合法性。

　　注釋:

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[3] 【美】波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社， 2002.

　　[4]朱良好.法律適用邏輯涵攝技術(shù)范式的反思[J].商丘師范學(xué)院學(xué)報(bào),2009:(5).

　　[5]【德】加達(dá)默爾.詮釋學(xué)Ⅱ：真理與方法[M].洪漢鼎譯.北京：商務(wù)印書館，2007.

　　[6]See G. Polya, Mathematics and Plausible Reasoning,New Jersey: Princeton University Press, 1954.

　　[7] 張金興.類推適用的邏輯審視[J].上海大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),1997:(6).

　　[8]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年.

　　[9]【德】拉倫茲.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

　　[10]【德】考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義譯.北京：法律出版社，2004.