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論非法經營同類營業罪
摘要：非法經營同類營業罪，是當前經濟體制轉軌時期伴隨著企業公司化進程所滋生的一種較為突出的新型不法經濟犯罪。本文從公司法的角度出發，就非法經營同類營業罪試作論述，對刑法關于非法經營同類營業罪提了自己的一些看法和完善意見。關鍵詞：刑法 非法經營同類營業罪 公司法 競業禁止
一 、公司法上的規制概述及本罪罪名法源
非法經營同類營業行為在公司法上被稱為"競業禁止"，亦稱"同業禁止"，是指董事不得將自己置于職責和個人利益相沖突的地位或從事損害本公司利益的活動，即不得為自己或為第三人經營與其辦理的同類事業。。世界各國公司法，為防止公司的有關人員特別是高級管理人員非法利用本公司的營業情況損害本公司及股東的權益，均有競業禁止之規定。關于競爭營業性質的限制，有兩種立法主義：一是絕對限制主義，即無限責任公司的股東及有限責任的公司的高級管理人員在任何情形下，不得經營商業或本公司同類的營業；二是相對限制主義，即經股東大會或監事會許可，可以為自己或他人從事商業或本公司同類的營業。絕大多數國家采取相對限制主義。如《德國有限責任公司法》第88條，《日本商法》第264條，《韓國商法》第397條之規定。我國公司法則絕對限制董事、經理從事本公司的同類營業。
我國公司法對"競業禁止"作了明確的規定，如公司法第61條規定："董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。" 第123條規定："董事、 經理應遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。本法第五十七條至第六十三條有關不得擔任董事、經理的規定，適用于股份有限公司的董事、經理。"第215 條規定："董事、經理違反本法規定自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。"可見，我國公司法嚴格禁止競爭競業，其禁業的范圍包括有限責任公司、國有獨資公司和股份有限公司的董事、經理，對于董事、經理有上述行為的，要承擔交歸所得、損害賠償的法律責任并可由公司給予處分。隨著我國市場經濟的進一步發展，在一些國有公司、企業里，董事、經理作為公司、企業的決策者和實施經營者，卻同時經營與公司相同的營業項目，嚴重損害了國有利益和社會公共利益，破壞了公平競爭秩序，影響了市場經濟的健康發展；尤其是國有公司、企業的董事、經理非法經營同類營業非法所得數額巨大的行為，已經超越了一般違法的界限，具備了犯罪的本質特征--嚴重的社會危害性。然而，我國1979年刑法并沒有規定非法經營同類營業罪。因此，對于公司董事、經理的此類非法競業行為，就只能追究其民事責任和行政責任，而不能追究刑事責任，這就難以從根本上禁止非法競業行為。我國立法者認識到這一問題，在學習和借鑒國外先進立法技術的情況下，我國現行刑法第165條對此行為作出了規定。該條即本罪的法源。它是根據公司法第215條增設的罪名。關于本罪的罪名，在刑法修訂后的一段時間里，由于沒有權威的解釋，出現了近十種表述，包括競業經營罪，經營同類業務罪，非法圖利罪，非法競業罪，非法經營獲利罪，非法兼營罪，違反競業禁止義務罪等。后來，最高人民法院的司法解釋將其規定為非法經營同類營業罪，目前理論界大部分意見也認為非法經營同類營業罪的稱謂更符合本罪的本質特征，因此理論界也將其稱為非法經營同類營業罪。
二、非法經營同類營業罪概念及犯罪構成要件之分析
我國刑法第165條規定“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金�！睋丝梢灾牢覈谭ㄉ戏欠ń洜I同類營業罪涵義，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非
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