設立預備犯的合理性的質疑論文

關于設立預備犯的合理性的質疑論文

預備犯是犯罪停止形態的一種，我國刑法對此持肯定態度。刑法第22條第1款規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。”囿于法律之規定，理論界對此問題的討論很少，一般以肯定態度的認可它。竊以為，作為實然之規定，司法界應毫不遲疑地去執行它。而從理論上講，預備犯問題仍值得再作一番探討，其設立的合理性值得懷疑。下面試分析之。

一、預備犯作為犯罪概念的合理性問題

從預備犯的定義講，“為了犯罪而準備工具或制造條件”是指“為了犯罪”而做一些事。那么，這些事與犯罪的關系應如何定位呢？它們是否就是犯罪呢？很顯然，這些事與犯罪有關聯，因為這些事的指向正是犯罪，它們是犯罪的前提、前奏，犯罪的形成正是以它們為基礎的，但能因此把它們界定為犯罪嗎？一下子下結論似過于輕率。讓我們先看看另外一些參照系再說吧。我們都很清楚，體育比賽的選手們在開始比賽前經常會做一些熱身運動，以促進自己更快進入競技狀態，更遠的是，在此之前組織者們還做了很多的準備工作，這些活動都是整場比賽的構成部分，但人們很容易區分這些活動與比賽正式開始后的活動是兩碼事，后者才算是比賽。再如醫療手術，醫生在進入手術室前，也先要做一些準備工作，如準備工具，選擇時間，進行凈身等等，這些只能說是手術準備，卻不能說是手術。同樣的道理，犯罪與為了犯罪所做的準備，是有區別的，犯罪和犯罪預備各自構成一個完整的、互相獨立的行為狀態，它們并不互為依賴而是各自有自己的未遂、中止的意識過程。作為追究個體具體責任的刑法，應是就某個具體的預備行為展開評估，而不宜將它放在一個更為寬廣的行為概念中——犯罪行為加以考評，那顯然違反了刑法應有的謙抑性，然則我國刑法規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰�！边@一規定，正是把預備行為放在既遂狀態的框架中進行評估從而認定它是犯罪的，顯然不妥。

二、預備犯作為刑事處罰的合理性問題

我國刑法對預備犯所實行的罰則是：“比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰�！边@一規定表明，我國刑法把預備犯當成是既遂形態下的未完成狀態，這與整個刑法體系起碼有兩點不協調：一是預備行為作為一個完整、獨立的行為形態，有著自己的未遂、中止、完成等各種行為狀態。不同的行為狀態具有不同的主觀惡性和社會危害性，中止的主觀惡性大于未遂、完成的社會危害性大于中止，相應地應受到刑事不同的處遇。預備行為作為一個完整、獨立的行為形態，有著自己的未遂、中止、完成等各種行為狀態，然而刑法的這一罰則沒有對預備行為各種狀態的處遇作進一步的區分，只作了統一的規定，是有失公平的。二是預備行為的可罰性與我國刑事對犯罪的定義是相互矛盾的。我國刑法第13條對犯罪概念作了具體規定，詳細列舉了犯罪的各種表現，并在最末加了個“但書”規定：“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”。這些規定表明，嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征，只有危害性達到相當嚴重的程度，才屬于犯罪行為。反觀預備行為，其社會危害性的嚴重性值得斟酌。由于預備行為尚未與具體的社會事物發生關系，在事實上并不具有任何實害性和潛在危害性。因為在預備行為這一個獨立的形態里，全部意志和行為的完成只是完成了準備，它與“著手實施”是兩個階段兩次意志選擇的區別，完成了準備并不當然或自然地進入“著手實施”階段，“著手實施”已經屬于第二次意志的結果。因此，就預備行為的完成講，它不具有實害性，而相對于“著手實施”階段的第二次意志，它不具有必然的潛在危害性。從這個層面上講，難以認定預備行為具有嚴重的社會危害性。進一步講，一些已越過預備階段進入“著手實施”階段的行為，尚可能因“情節顯著輕微”而不被認為是犯罪，那么毫無理由對

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