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民事舉證責任分配的現代闡釋論文
［內容提要］
我國民事訴訟舉證責任的分配是依據羅森貝格的法律要件說而確立的。然而羅森貝格的理論是建立在近代民法典的法律形式主義基礎上的，而現代民法的價值取向是保護弱者、追求實質正義，因而，在法律對舉證責任分配有明確規定的情況下，當其分配規范違反了現代民法的價值取向時，法官有權在個案中依自由裁量權對實體法分配了的舉證責任規定進行修正。
按照我國著名民法學專家梁慧星先生的觀點，作為近代定型化歐洲民法典范的1900年實施的《德國民法典》的立法者基于民事法律關系主體平等性 和互換性 兩個基本判斷而得出民事主體之間的交換是公平和正義的。基于這種公平正義的理念所制定的法律則出于法的安定性價值取向的考慮，要求當事人必須嚴格按照合同的約定履行義務。同樣，法官裁判合同案件也必須按照合同的約定，必須嚴格依據合同條款裁判，至于當事人之間的利害關系，訂立合同時一方是否利用了自己的優勢或對方的急需或缺乏經驗等，均不予考慮。例如，當企業發生事故，工人遭受損害時必須證明企業具有過錯，才能獲得賠償。如果不能證明企業有過錯，便不能賠償。過錯責任原則適用于企業事故，其結果顯然是不公正的。過錯責任體現的社會公平正義理念，僅僅是形式上的公平正義理念。而基于這種理念，立法者在制訂法律的價值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判時“對于同一法律事實類型適用同一法律規則，得出同樣的判決結果。換言之，不同的時間、不同的地區、不同的法院裁判同一類型的案件，應當適用同一法律規范，得出同樣的判決結果” 。為此，當年的立法者不信任法院，基于“無法預料法官行使‘創制法’這一權力的后果，也無法預知德國法官是否會像在大量的法國判例中所表現的那樣沒有節制” 的信仰，沒有給“法官創制法律”之權力留下任何余地：法官的權力盡可能地受到限制。因此，舉證責任的分配取決于實體法律的直接規定（其中，主要是由實體法規定的，少數情況下程序法上也有一些規定），它不屬于法官自由裁量的范疇。羅森貝格舉證責任上的法律要件分類說正是建立在近代民法形式公平正義的理念和法的安定性的價值取向上的，是一種“充滿法律形式主義的舉證責任分配規則” 。
法的關系正像馬克思所講的“既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系。” 近代民法的物質基礎是19世紀的社會經濟生活，現代民法的物質基礎是20世紀以來的社會經濟生活。特別是到了21世紀，由于經濟全球化的影響，跨國大公司、大企業的侵入，出現了嚴重的貧富兩極分化和企業主與勞動者的對立，加上生產過程的高度自動化和生產產品的高度復雜化，最終使得勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。生產者與消費者之間已經不再是平等的關系，也不再互換位置。而作為民法基石的平等性和互換性已經喪失，這樣就使得學者、立法者、法官正視當事人之間經濟地位不平等的現實，在價值取向上由注重“對于同一法律事實類型適用同一法律規則，得出同樣的判決結果”的社會安定性而轉向尋求個案的妥當性，也就是說“用同一法律規則去裁判同一類型案件，所得出的結果不可能都合情合理” ，而拋棄形式公平正義的理念轉而追求實現實質公平正義。
誠實信用原則的功能按照日本學者菅野耕毅的觀點概括為四項：其一，法具體化的功能；其二，正義衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法創造的功能 。從后三項的功能看明顯在于實現實質公平正義。該原則作為民法上的基本原則在我國民法通則上已經被規定，合同法上也作了更為充分的規定。但能否發揮后三項能功，特別是法的修正和創造功能，在《（合同法）建議草案》第6條第2款中曾提出建議：“法院于裁判案件時，如對于該待決案件法律未有規定，或者雖有規定而適用該規定所得結果顯然違反社會正義時，可以直接適用誠實信用原則”。同時，為了防止誠實信用原則的濫用，設計了《建議草案》第6條第3款：“法院直接適用誠實信用原則裁判案件，必須報經最高人民法院核準” ，由于人們擔心誠實信用原則的濫用，損害法律的安定性，最終被刪除
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