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論中國法制現代化進程中的法律移植論文
摘要：法律移植是實現我國法制現代化的一條重要途徑。文章重點就我國法制現代化進程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中應注意的幾個問題進行了論述。
關鍵詞：法律移植、法律文化、法制現代化
“依法治國，建設社會主義法治國家”是新世紀我國的治國方略和憲政目標。但對于“法治”的理解，古往今來中外歷史上存在著多種不同的解釋。在眾多的解釋中，古希臘哲人亞里斯多德對法治的詮釋突出了法治的精髓并經歷了時間的考驗，亞氏認為，所謂的法治應當包含兩層含義，即“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律”。（1）在亞氏的上述定義中，“良法之治”是法治的基礎。我國要實現法治的目標，前提是必須實現“良法之治”，換言之即實現法制的現代化。為實現法制現代化的任務，除了充分利用本土資源主動立法外，大力移植西方先進的法律制度、法律文化是另外一條重要的途徑。
一、法律移植的必要性
1．中國傳統法律文化中缺少現代化成分，為實現現代化、必須進行法律移植。根據學者的論證，與西方“私法文化”不同的是，中國傳統法律文化體現出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影響，我國是個具有悠久人治傳統的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統治者奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發(fā)達，反映市場經濟運行一般規(guī)律的法律文化從未產生。另一方面，在封建極權統治下，人們恪守嚴格的等級觀念，法律僅僅成為統治者手中推行禮教和馭民的工具，難以形成和提供市場經濟及法治建設所要求的民主、自由、平等、人權、私權神圣、權力制衡等現代法治觀念。在大力進行社會主義市場經濟與法治建設的今天，在傳統法律文化不能提供有效本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比大規(guī)模地制定法律更能提高效益，減少不必要的成本開支，美國比較法學家埃爾曼認為，“法律制度自一種文化向另一種文化移植是常有的情況，當改革是由物質或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分之手段的時候，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）
2．從社會的發(fā)展的角度來考察，一個社會要取得發(fā)展，必須對外開放以及吸納不同的文化，誠如學者所言：“人類的歷史證明，一個社會集團，其文化的進步往往取決它是否有機會吸取鄰近社會集團的經驗。一個社會集團所有的種種發(fā)現可以傳給其他社會集團；彼此之間的交流愈多樣化，相互學習的機會也就愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那此長期與世隔絕的部落，因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處。”（4）日本法學家穗積陳重亦曾說過：“一國文化乃數千年來繼承他國之宗教、文學、技藝及其他文物制度而成一復合現象者也。至于不與他國他民族之文化相接觸，惟由其固有原素，而能達至高級之文化者，在今日實為罕有之事也。”（5）對中國來說，近現代歷史上吃夠了“閉關鎖國”盲目排外的虧，因此，在發(fā)展的問題上，必須持開放的心態(tài)，將中國的發(fā)展放到國際大環(huán)境的背景中，充分吸收先進國家的一切有益的經驗。
3．當代法治發(fā)展的國際化趨勢，決定了法律移植的必要性。在當代，全球日益被聯合成了一個有機的整體，隨著資本、商品、勞務等經濟要素的跨國轉移，各國在經濟交往中的矛盾日益增多。因為當今世界市場機制是統合世界的最重要機制，盡管在不同的社會制度下市場經濟會有一些不同的特點，但它運行的基本規(guī)律和資源配置的原則都是相同的，這就決定了有產生共同解決這些糾紛法律的可能。此外，全球性的生態(tài)、政治問題也日益突出，這些矛盾同樣也需要共同的法律來解決。因此，締結或加入國際公約、條約、尊重和遵守國際慣例成為處理國與國之間各種糾紛的重要方式，國際公約、條約、慣例已逐漸成為處理國與國之間各種糾紛的重要手段，國際公約、條約、慣例已逐漸成為各國主要法律淵源之一，法律文化無國界將成為一股不可逆轉的時代潮流。這種法律國際化的潮流是“世界各國在基于本國現實社會條件發(fā)展要求的基礎上為適應國際交往合作需要而作出的自主理
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