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舉證責任分配-一個價值衡量的方法
導言舉證責任的分配是一道公認的法律難題。到目前為止，關于舉證責任的研究，大量的是梳理、評論各種學說，并試圖確立合理的舉證責任分配規則。然而，在形形色色的疑難案件面前，人們發現，那些舉證責任分配規則常常顯得捉襟見肘，眾說紛紜的理論在初學者眼里甚至被攪成一團漿糊。
本文的目的不是提出一種新的舉證責任分配規則，而是試圖提供一種新的思考路徑。這種思路試圖擺脫對制定法和各種理論所確立的舉證責任規則的迷信，轉而通過對與具體情境相關社會價值的衡量，追求一種實質合理性。它不算一種全新的思路，“法律的經濟分析”和“利益衡量”在方法論上提供了足夠的啟示[1]，沈巋先生和桑本謙先生在舉證責任分配的個案衡量和經濟學分析上分別作了新的努力[2].本文的思考將追隨“經濟分析”或者說“利益衡量”的方法。之所以稱為“價值衡量”，是由于本文夠不上嚴謹精細的經濟分析，而更多基于生活經驗的論辯；它也將超越具體案件當事人的“利益”，而權衡普遍的社會“價值”。
本文將從兩個行政案件入手進行討論。這不僅是由于本人對法律的經濟分析和價值衡量方法缺乏一般性的把握，還由于本人堅信，所有的理論都必須經過具體案件這一“試金石”的檢驗，而且個案所能提供的啟發也許不遜于一般性的闡述。本文所運用的兩個案例分別是：
案例1是幾位學者曾經討論過的：湯某在派出所接受詢問期間出現明顯不正常的生理反應，在送往醫院搶救途中死亡。盡管湯某家屬一再要求進行尸檢，可縣公安局不但未予尸檢和法醫鑒定，而且責成湯某家屬將尸體送殯儀館火花，造成湯某死因難以確定。湯某家屬起訴要求公安機關賠償。法院要求被告“酌情賠償”。[3]
案例2系根據一起案件改編：執勤交警認定黃某駕駛機動車輛“闖紅燈”，對她當場罰款5元。黃某提起行政訴訟。在訴訟中，被告提交的唯一證據是唯一在場的執勤交警的書面陳述，稱交警執行公務時看到原告違反交通規則的事實。原告黃某堅持自己沒有闖紅燈。在原告和執勤交警“一對一”證據的情況下，法院采納了被告的證據，并判決維持被告的處罰決定。[4]
本文的結構將作如下安排：首先檢討現行法律的規定，反思幾種流行的舉證責任分配觀點。其后，將以上述個案為例，評論沈巋先生所倡導的針對具體爭議點、考量多種因素的“個性化研究”的得失，探討桑本謙先生基于經濟分析提出的舉證責任分配公式，同時展示價值衡量在舉證責任分配中的運用思路。最后探討價值衡量方法對舉證責任分配中的普適性，以及如何防止價值衡量可能帶來的恣意。
一 “依法認定”的困窘
我國《行政訴訟法》“一刀切”地規定由被告對其所作的具體行政行為的合法性承擔舉證責任，并要求一律做到“證據確鑿”。在各種立法和司法文書、法律教科書中，“被告舉證”、“確鑿充分”一詞幾乎成了放之四海而皆準的套語。人們因為頻繁的使用而習慣于這種說法，幾乎已經放棄了對它本來涵義的思考、對其正當性的質疑。
誠然，在多數情況下，由行政機關對自己的行政行為所依據的事實承擔舉證責任是合理的。在行政程序中，行政機關掌握強大的調查取證的權力和能力，即使在某些情況下相對人也能舉出證據，但由行政機關舉證往往更有效率，更能節省社會資源。這樣的舉證責任分配規則也將指引和促使行政機關在作出行政決定前收集充分的證據，從而減少錯誤，有利于保護相對人的權利。尤其在我國行政法治初創時期，它對于促進行政機關“依證據行事”、防止行政機關濫用權力具有積極作用。但總體上，這樣規定在理論上過于粗糙，在實踐中過于“死板”。前述案例就是對《行政訴訟法》規定的一個挑戰。
在案例1中，警察在訊問過程中是否使用了暴力，導致湯某死亡，是爭執的焦點。《行政訴訟法》對于此類“事實行為”沒有明確的舉證責任分配規則。如果按照“誰主張誰舉證”的一般原則，原告顯然很難對此舉出
[1] [2] [3] [4]
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