證據(jù)的程序法解釋

證據(jù)的程序法解釋

　　達(dá)馬斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生目前是美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)院的教授，它主要教證據(jù)法和程序法。我在耶魯大學(xué)法學(xué)院做訪問(wèn)學(xué)者期間，由于慕其盛名，也經(jīng)常選他的課去聽(tīng)。他講課字正腔圓，非常清楚，講一段時(shí)間就要提問(wèn)，問(wèn)題像連珠炮似的，其思想之深邃是通常人（包括通常的學(xué)者）所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及的，其思想之細(xì)膩，也同樣引人入勝。他已經(jīng)是一個(gè)接近70歲的老學(xué)者了，但還是那么精神瞿爍，精力十分旺盛。有一次下課后，他邀請(qǐng)我到他的辦公室去，送了一本書(shū)給我，說(shuō)要我這位“來(lái)自中國(guó)的觀察者”談?wù)勔庖?jiàn)，這就是我現(xiàn)在要評(píng)論的《漂移的證據(jù)法》（Evidence Law Adrift）。我非常感謝，說(shuō)一定要好好拜讀，并且提出如果允許的話，我準(zhǔn)備翻譯此書(shū)。他說(shuō)不行了，一位名叫何家弘的教授正在翻譯，翻譯權(quán)已通過(guò)耶魯出版社授予給了何家弘教授。我馬上告訴他，何家弘是中國(guó)著名證據(jù)法學(xué)者，他精通英語(yǔ)，長(zhǎng)期研究比較證據(jù)法學(xué)，由他來(lái)翻譯是最適合不過(guò)了。現(xiàn)在轉(zhuǎn)瞬間，這本書(shū)已經(jīng)翻譯出來(lái)面世了，我讀后，覺(jué)得翻譯得非常之好。達(dá)馬斯卡先生的文章著述有一個(gè)非常顯著的特征，就是其文字佶屈聱牙，詞匯量十分豐富，讀起來(lái)覺(jué)得生澀難懂，要經(jīng)常查字典。所以翻譯起來(lái)，能不能做到“信”就是一個(gè)首先要解決的問(wèn)題，更不用說(shuō)“達(dá)”了。所謂文如其人，譯文如果能夠真實(shí)展現(xiàn)出著者的文字風(fēng)貌，使著者而不是譯者栩栩如生地展現(xiàn)在讀者面前，這種譯文才應(yīng)該被評(píng)為“上乘之作”，才有可能被認(rèn)為到了“達(dá)”的水準(zhǔn)。達(dá)馬斯卡不懂中文（雖然他說(shuō)準(zhǔn)備要學(xué)），如果他懂中文，也會(huì)滿意此文的翻譯。

　　正如何家弘教授在“譯者序”中所言，達(dá)馬斯卡是從歐洲的南斯拉夫移居美國(guó)的，他在美國(guó)究竟住了多長(zhǎng)時(shí)間，我還不得而知，但何家弘教授說(shuō)“多年”，我估計(jì)起碼也有十年以上了。達(dá)馬斯卡的英文如此嫻熟，也可以證明他已移居美國(guó)多年了。我這里不想考證這個(gè)問(wèn)題（雖然考證這個(gè)問(wèn)題也不乏意義），我只是想指出，作者的文化背景首先是大陸法系的，然后才是英美法系的。在英美法國(guó)家已浸潤(rùn)多年的他，對(duì)英美的文化也會(huì)耳濡目染地產(chǎn)生感情，尤其是他目前還生活在那里，因此它在文中透露出來(lái)一些矛盾心理是難免的。以他那獨(dú)有的大陸法目光、深邃的大陸法思維、浩瀚的大陸法智慧，他瞧不起英美國(guó)家的那種支離破碎的證據(jù)法文化，是一定的。文章（也就是這本稿子）中時(shí)時(shí)刻刻透露出了這樣一種信息。他一方面將大陸法文化高高揚(yáng)起，不僅頌揚(yáng)它的過(guò)去，而且滿懷欣喜地展望未來(lái)，暗示著未來(lái)的證據(jù)法學(xué)，應(yīng)當(dāng)是大陸法國(guó)家一統(tǒng)天下的證據(jù)法學(xué)，大陸法系那種從日常生活中不加修飾或稍加修飾就進(jìn)入到法律層面的證據(jù)法思維方式，一定會(huì)戰(zhàn)勝英美法國(guó)家那種脫離生活邏輯、技術(shù)性極強(qiáng)的證據(jù)法；另一方面，他又不將這種觀點(diǎn)明確地表述出來(lái)，相反，在書(shū)中的尾部還明顯地表示出了對(duì)大陸法證據(jù)制度的排拒，至少?gòu)挠⒚雷C據(jù)制度發(fā)展來(lái)說(shuō)，他認(rèn)為，英美證據(jù)法的發(fā)展有其自身的邏輯和規(guī)律，雖然它已出現(xiàn)崩潰的跡象，但那是“死亡與再生”的另一種體驗(yàn)，是英美證據(jù)制度的自我完善。他引用詩(shī)人馬修－阿若德（Mattew Arnold）的一句詩(shī)作為全書(shū)的結(jié)尾語(yǔ)：“徘徊在兩個(gè)世界之間，一個(gè)已經(jīng)死亡，一個(gè)尚無(wú)力誕生”。這是對(duì)英美證據(jù)法學(xué)學(xué)統(tǒng)的宣判，同時(shí)也透露出對(duì)英美證據(jù)法未來(lái)前景的暗淡色調(diào)。這實(shí)際上已經(jīng)對(duì)英美證據(jù)法學(xué)以及長(zhǎng)期以來(lái)具有蓬勃生機(jī)的證據(jù)制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，達(dá)馬斯卡先生將會(huì)遇到美國(guó)保守派學(xué)者（占據(jù)多數(shù)）的圍攻。因此，他又婉約地為英美證據(jù)法學(xué)的發(fā)展和演變指出了一條路：“普通法證據(jù)法正在崩塌的支柱，最有可能經(jīng)由本國(guó)泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復(fù)或取代”[1].但是道路究竟在何方，達(dá)馬斯卡先生得出的結(jié)論是悲觀的，他說(shuō)：“新建筑物將要呈現(xiàn)的面貌當(dāng)然是不可預(yù)測(cè)的”（第212頁(yè)）。但是，這個(gè)結(jié)論對(duì)達(dá)馬斯卡來(lái)說(shuō)，無(wú)疑具有折衷性，或者干脆說(shuō)，不符合達(dá)馬斯卡思想深處的想法。按照達(dá)馬斯卡在本書(shū)前后的論述，他得出來(lái)的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是：英美證據(jù)法正在死亡，而大陸證據(jù)法是永生的。他的這個(gè)結(jié)論一點(diǎn)也不稀奇，英國(guó)學(xué)者邊沁早在1820年就猛烈地批評(píng)過(guò)英國(guó)的

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