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實現民法功能的憲政思考
[內容摘要] 文章認為，民法公認的平等觀建立在各民事主體間程序的平等上，但是，我國目前的二元社會的經濟結構仍然先天阻礙著城鄉之間人們起碼的程序平等的實現；同時就法人和自然人而言，后者也面臨重大不平等的危險；更甚者，由于憲政制度的缺失，私權極易遭受行政權利的侵入，從而使得我國即使民法典出臺，其所肩負的重大功能僅不過是在為這些不平等的前提下產生的既存財產關系提供交易規則而已。文章比較了中西方憲政和私法發展的關系的不同路徑，反駁了某些學者提出的在我國也應象西方一樣先發展私法然后完善憲政制度的觀點，認為真正的使我國未來民法典為全社會大眾的人權提供普遍的基本保障、維護社會公平正義，必須實現憲政，惟有憲政制度下的私權才是真正有保障的符合社會公平正義的私權。[關鍵詞]民法功能、程序平等、公權利侵入、憲政實現
眾所周知，民法最顯著的本質之一是市民社會的法，關于市民社會的概念，歷史上自西塞羅起直至黑格爾各家表述各有所異，但近代意義上則正如馬克思所謂的市民社會是與政治國家相對應私人利益關系的領域，它是一個物質交換系統。大陸法關于政治國家與市民社會、公法與私法（民法）的劃分因為其排除了公權力對私人領域的侵擾而體現了對個人的保護和關懷，人的自由和尊嚴得到尊重，權利得到保障，從而也被視為私法的人文主義的內在價值之一。在這個市民社會，首先設定的是人人平等的主體地位，和在此基礎上各各獨立的自由意志，這也是民法的最重要的基本原則。但是，當我們關注我國未來民法典的功能時，在我們這樣一個既缺乏市民社會基礎又缺乏成熟憲政制度的國家，僅制定一部民法典是否果真如學者所言必能發揮積極作用而造福民眾？它能給我們帶來什么？這實在是很有疑問的。因為僅靠一部民法典，事實上并不能解決民法和公法的權利劃分問題，同時也由于公法上的欠缺，民法上“人”的平等和意志獨立自由本身缺乏最后的強有力保障，從而民法所謂欲達到保護私人權利的功能無疑也是有很大的局限性的。筆者并否認制定民法典的積極意義，但是同時深深覺得：被期望的民法典的偉大功能的真正實現必須以憲政的實現為基礎。
一、民法功能受局限的原因
（一）民法主體地位的不平等
民法的平等觀只能是程序的平等觀，它的核心內容是只要社會向人們提供同等的機會，便做到了平等。[①] 問題是，它是否真正提供了同等的機會？究竟什么是同等的機會？僅就自然人之間而言，我國城鄉二元經濟結構的現實狀況使得他們之間程序的平等難以實現，而自然人較之于法人的劣勢經濟地位又使得這兩者的程序上平等性受到不利影響。
1 二元社會經濟結構中自然人間的不平等
整體上說，我國農村村民和城市市民不可能在程序上列于平等地位，已被病垢甚久的戶籍制度，應該說是這個問題的根源。我國的戶籍制度從源頭上看，是在戰國時期為順應當時新興地主階級的利益，將農民束縛在土地上的需要而產生的一種制度，在此后漫長的封建社會中它對小農經濟起到了強大的穩定作用，但是它束縛人們流動遷徙和擇業自由的特點決定了它在本質上與現代文明的潮流是背道而馳的，所以，當今世界上，除極個別的諸如朝鮮等政治封閉、經濟落后的國家外，戶籍制度幾乎不被人采用。
我國雖然在1956年建立了社會主義制度，但由于缺乏民主法制傳統以及生產力低下等各種原因，仍然沿襲了這種制度，其結果是從根本上扼殺了健康的全面的市民社會的生成。盡管在1979年以后，經過了20多年的改革，有人認為我國的政治國家正與市民社會逐漸分離，比如城市里的政企分開，農村的政社分開。但是，必須注意的是，這種論調本身就是以城市和農村的相對分離為前提的，它們并不在一個宏觀上整體和諧的體系內運作。我國長期實行的“剪刀差”政策使得農村農業為城市工業至少提供一萬億元以上的資金，但至今，城市仍不能脫離農村扶持，靠自我積累和發展以回報農村，強制的城市居民和農村村民的身份劃分，使得農村剩余勞動力不能自由地進入城市作為勞動密集型產業要素與其他生產要素相結合，從而也阻礙了勞動密集型向資金密集型和知識密集型遞進，于是
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