行政合同之我見

行政合同之我見

　　摘　要：中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論，因為按照中國法的通說，它關于確定行政合同的標準，在中國法上均存在著問題；它認為屬于行政合同的類型，在中國法多屬于民商合同的范疇。

　　關鍵詞：法國法；行政合同；判斷標準；民商合同

　　法國的行政合同制度及其理論特別發達，我國有的學者自覺不自覺地予以接受，并試圖以之為標準區分中國法上的行政合同與民商合同，以之為模式構建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見，在方法論上，應當首先須明確行政合同的概念與判斷標準，其次須將所謂行政合同類型化，然后對各個特定類型加以定位。

　　一、關于行政合同的概念與判斷標準及其類型化

　　（一）關于行政合同的概念與判斷標準。

　　行政合同雖然依雙方當事人的意思表示一致而成立，但其法律關系不受私法調整，而是適用行政法的規則，其訴訟關系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標準：合同的當事人中必須有一方是行政主體，直接執行公務（或者是當事人直接參加公務的執行，或者是合同本身是執行公務的一種方式），合同超越私法規則。甚至那些只與執行公務有關但并未直接執行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規則也成為行政合同[1].

　　（二）關于所謂行政合同的類型化。

　　在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設的合同。其性質有：捐助是自愿的，是無償的，捐助的目的是進行公共工程建設，捐助的對象是行政主體[2].所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業家協議，后者為了前者的打算實施某項工程，前者對后者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素：合同的一方當事人必須是行政主體，合同標的是實施某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時援用民法上的規定[3].所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進行工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得經營管理權，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當初的建設投資[4].所謂公務特許合同，是指行政主體（國家或地方團體）和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。在過去，受特許人限于法國的公民和企業，1970年以后，歐洲共同體國家的公民和企業取得同等地位。公務特許建立在雙方互相信任的關系上[5].所謂獨占使用共用公產合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據該行政主體所給予共用公產特別獨占使用的特許，取得例外地單獨占用部分共用公產的權利。它具有以下要素：存在行政主體給予的共用公產特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產的一部分，是雙方意思表示一致的結果而非如許可那樣的單獨行為[6].這些種類的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政機關之間關于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7].

　　二、關于所謂行政合同的法律定位

　　首先聲明，法國法已經規定上述合同適用行政法律規范而非民法規范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場，應據此對合同進行解釋與法律適用，不得將上述合同定

[1] [2] 

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