法社會學視野中的法官造法

法社會學視野中的法官造法

　　內容提要：立足于立法中的理性主義與經驗主義之爭，分析立法中根深蒂固的缺陷，比較和區分兩大法系中法官適用法律的不同方法與結局，系統闡釋司法實踐中法官解釋和適用法律的幾種狀況，探析法官造法的必然性與限定性。

　　關鍵詞：立法，造法，自由裁量權，法官

　　在法治進程中，把法律發展得重心壓在立法上，完全指靠立法機關開動立法機器，出臺、制定或批發大量的法律、法規，希冀法官被動、機械地依賴和服從法律，這是不現實和不可能的。當法官面對法律的漏洞和缺陷時，他將如何適用法律？是成為機械運用法律的法匠，還是通過法律解釋，自我創設可適用的法律和規則？[1]法官能否有一定的自由裁量權？法官將“法外”因素-帶進或“插入”司法中時，其造法的依據和局限是什么？這是本文思考的主要問題，本文的寫作方法多少運用了法律社會學[2]和現實主義法學[3]的方法，文中有很多不足或偏激之處，敬請各位批評、指正。

　　一、有為與無為：立法中的理性主義與經驗主義之爭

　　自近代以來，理性主義與經驗主義之爭始終伴隨著人類的發展。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據審慎思考而形構文明”[4]在這種思想的支配下，17、18世紀盛行于歐洲大陸的唯理主義，對成文法規則采取絕對的信奉，他們相信：法律是一種理性的社會秩序，法律是人在其理性和智識的作用下精心設計的結果，是人類可以駕馭的人為創造的產物，是人類能夠積極、主動擴展的策略。只要人類制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會關系都置于法律的調整之下，構建出健全的法律體系，就能規范和奠定社會秩序。于是乎，西方資本主義國家非常重視立法工作，開動立法機器，指望通過大規模的立法活動，作到“法網恢恢，疏而不漏”，帶動或推動社會的發展。這種觀點被19世紀歐洲大陸的德、法等國非常推崇，概念法學或法典萬能主義就是這種思想影響的結果，后來發展到極端，歐洲大陸國家無不希望制定一部完美的法典，巴不得寫下生活所需要的一切法條，比如法國民法典的制訂目的之一就是“希望預見一切，簡化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國法律匯編也竟達42000多條，從那時開始，國家制定法或法典化極為普遍，法規的數量之多，內容之龐雜真是令人嘆為觀之。

　　概念法學秉持理性主義信念，對人類的理性能力和語言力量深信不疑，他們強調法律的邏輯理性，堅持“成文法至上”和“法典之外無法源”。在這種觀念的引導下，構建一個上下之間層次分明，層屬關系結構嚴謹的“法律體系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬物需要法律規范的東西涵蓋進去。成文法體系或法典是“被寫下來之理性”，它不存在任何漏洞，人類制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計算”，或純粹的邏輯推演，無須也不應當進行目的考量、利益衡量和價值判斷，法官完全可從一個“法律體系”中邏輯地推出所有法律規范，從而解決糾紛[5].

　　進入20世紀后，利益法學代表人物赫克最早推翻了概念法學所編造的法律無漏洞、法律具有邏輯自足性的神話。赫克認為：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因為，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題，其二，立法者的表現手段有限，即使預見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現出來。”[6]以休謨、托克維爾為代表的經驗主義更是認為“制度的源始并不在于構設與設計，而在于成功且存續下來的實踐”[7]立法可以發現并記載這一切，但卻

[1] [2] 

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